הזכות להורות: חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, קובע בסעיף 2 "חוק זה מטרתו להגן על כבודו וחירותו של אדם עם מוגבלות, ולעגן את זכותו להשתתפות שוויונית ופעילה בחברה בכל תחומי החיים, וכן לתת מענה הולם לצרכיו המיוחדים באופן שיאפשר לו לחיות את חייו בעצמאות מרבית, בפרטיות ובכבוד, תוך מיצוי מלוא יכולתו". בהמשך, בסעיף 4 נקבע: "אדם עם מוגבלות זכאי לקבל החלטות הנוגעות לחייו, על פי רצונו והעדפותיו, והכל בהתאם להוראות כל דין".

עוד קובע החוק (סעיף 19ו(א)) כי על גוף ציבורי [לרבות- בית חולים] אין להפלות במתן שירות ציבורי [לרבות- שירותי בריאות], כולל הנאה ושימוש בשירות ציבורי. עם זאת, סעיף 19ו(ג) קובע "אין רואים הפליה לפי סעיף זה כאשר הדבר מתחייב מאופיו או ממהותו של המקום הציבורי או השירות הציבורי".

טובת הילד: מנגד, למול הזכות להורות, נשאלת כמובן שאלת טובת הילד -  הן מבחינת מסוגלות הורית כלכלית, והן מבחינת המסוגלות בפועל של חולת נפש להתמודד עם גידול ילד על כל הכרוך בכך. (זאת בפרט כאשר מדובר בחולת נפש אשר ממונה לה אפוטרופוס – ר' להלן). יש לקחת בחשבון את החשש מסיכון של הילד במקרה של התפרצות פסיכוטית או אחרת, לרבות סיכון לפגיעה עצמית של האם (במהלך ההיריון ובכלל). גם הטיפול התרופתי הפסיכיאטרי שנוטלת האם במהלך הטיפולים וההיריון עשוי להיות בעל משמעות, שכן במקרה של טיפול תרופתי העשוי להזיק לעובר, הרופא המטפל יהיה חייב לשקול את הסיכונים שבהפסקת הטיפול התרופתי הפסיכיאטרי לתקופת ההיריון. האם תוכל המטופלת לעמוד בכך? ומהו הסיכון?

כמובן יש משמעות רבה למהותה של מחלת הנפש ממנה סובלת האישה: האם היא מאוזנת תרופתית? האם, ומדוע, מונה לה אפוטרופוס? האם יש לה בן זוג, ומה מצבו? וכן הלאה. ברמה הרפואית, יתכן שמצבה הנפשי של המטופלת הוא כזה שלא יעמוד בטלטלה הקשה הכרוכה בטיפולי פוריות (הורמונים וכד').

שאלת האפוטרופסות: חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות קובע באילו מצבים ימונה אפוטרופוס (סעיף 33 לחוק). המצבים שיכולים להיות רלוונטיים לענייננו הם, כפי הנראה: סעיף 33(א)(3) "לפסולי דין"; סעיף 33(א)(4) "לאדם אחר שאינו יכול, דרך קבע או דרך ארעי, לדאוג לענייניו, כולם או מקצתם, ואין מי שמוסמך ומוכן לדאוג להם במקומו". יש לבחון מהו היקף האפוטרופסות (האם לגוף או לרכוש? האם מינוי זמני או קבוע? וכו') וסיבת המינוי. עם זאת, בהנחה שהמינוי בוצע לאור חוסר יכולתה של החסויה לדאוג לענייניה, מתעוררת כמובן השאלה באשר למידת יכולתה לדאוג לעצמה במהלך הריון, קל וחומר לאורך שנות גידולו של התינוק הפוטנציאלי.

נקודה נוספת בעניין זה: חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות מחייב את האפוטרופוס לפעול לטובת החסוי, ובמידת האפשר להיוועץ בו לגבי רצונו, ולפעול בהתאם.  סעיף 41 לחוק הכשרות קובע כי "במילוי תפקידיו חייב האפוטרופוס לנהוג לטובת החסוי כדרך שאדם מסור היה נוהג בנסיבות העניין". האמנם מתן הסכמה לטיפולי הפריה באישה שאינה כשירה לתת בעצמה את ההסכמה עונה על הסטנדרט האמור? בנסיבות הללו – מהי בעצם טובתה של החסויה? שהרי אם אינה כשירה לתת הסכמתה לטיפול, ספק אם תהיה כשירה להורות...

לפיכך לא בטוח שמדובר בהחלטה שניתן לאפשר לאפוטרופוס לקבל. יצוין, כי באופן תיאורטי קיימת האפשרות לפנייה לערכאות (בטענה כי האפוטרופוס אינו פועל כאן לטובת החסויה), כאשר לביהמ"ש סמכות לפטר את האפוטרופוס במידה וימצא כי לא מילא תפקידו כראוי.

הנחיות משרד הבריאות: מן הראוי לציין בעניין זה את חוזר מנכ"ל משרד הבריאות מס' 20/07 שכותרתו "כללים בדבר ניהולו של בנק זרע והנחיות לביצוע הזרעה מלאכותית". בסעיף 26 נכתב: בטרם תאושר הזרעה מלאכותיתלאישה פנויה או לזוגות שלגביהם מתעוררת שאלה של התאמה מבחינת מצבם השכלי, הבריאותי, הנפשי או הסוציאלי, רשאי הרופא להתייעץ עם מומחים בתחום הפסיכיאטריה, הפסיכולוגיה או העבודה הסוציאלית אומומחים בתחומים אחרים לפי הנדרש.

פסיקה: ביום 29.12.2013 הותר לפרסום א"פ 6036-10-08 פלוני נגד היועץ המשפטי לממשלה, במסגרתו נדונה בקשתו של חסוי (באמצעות אפוטרופסיו) להמשיך בביצוע טיפולי פוריות, ובפרט ניתוח החסוי לצורך הוצאת זרע. בית המשפט נעתר לבקשה, ומורה לבית החולים המשיך ולבצע טיפולי פוריות, בין היתר באמצעות ניתוח להוצאת זרע ו/או כל ניתוח אחר בחסוי, בהתאם לשיקול דעתם המקצועי. ניתן לעיין בסיכום פסק הדין כאן.

המלצות: באופן ברור, לא ניתן לקבוע חד משמעית על איסור טיפולי פוריות לאוכלוסייה הרחבה והמגוונת של חולי הנפש, אשר חלקם הגדול חי חיים נורמטיביים בקהילה. אין דינו של מטופל פסיכוטי המאושפז בכפייה בגין סכנה לעצמו ולזולת, כדין מטופל מאוזן תרופתית, אשר מזה שנים חי חיי משפחה ועבודה ככל האדם. כפי העולה גם מהנחיית משרד הבריאות, לא כל חולה נפש יידחה על הסף אוטומטית. עם זאת, אין ספק שהחלטת המוסד הרפואי אינה יכולה להתקבל בקלות ראש ומבלי מחשבה מעמיקה ודיון רב-תחומי, הממוקד בנסיבות כל מקרה לגופו. נראה כי השיקול אינו יכול להיות של הרופא הגניקולוג לבדו, ויש לערב פסיכיאטר, אשר יוכל לדון בשאלת המסוגלות ההורית גם מול המטפל הקבוע של האישה בקהילה, בן זוגה וכו', וכמובן לבחון לעומק את סוגיית האפוטרופסות כפי שפורטה לעיל.

כמובן, המועמדת לטיפול חייבת לדעת את הסיכונים הכרוכים בטיפולי פוריות בכלל ואת הסיכונים הספציפיים לה לרבות הסיכונים מהפסקת טיפול תרופתי. כמובן שהמטופלת חייבת להיות כשירה למתן הסכמה מדעת להליך, ובמקרה של מטופלת עם הפרעה פסיכיאטרית יתכן שיעלו ספקות לגבי כשרות זו.

בהתאם לסעיף 42 לחוק טיפול בחולי נפש, קיימת חובת שמירה על סודיות רפואית בנוגע למידע רפואי אודות חולה נפש. 
הסעיף קובע סייגים לחובה האמורה, וביניהם:

• מתן הסכמה של המטופל לחשיפת המידע;
• מקרים בהם גילוי המידע דרוש, לדעת הרופא, לשם טיפול באותו אדם;
• קיומה של חובה על פי דין  לגילוי המידע;
• מתן הרשאה של בית משפט לחשיפת המידע;
• מקרים בהם גילוי הידיעה הינו לצרכי חקירה משטרתית (במקרה זה נדרשת בנוסף גם הסכמתו של ראש שרותי בריאות הנפש או של פסיכיאטר מחוזי).

בנוסף על האמור לעיל קובע סעיף 42 הנ"ל, כי רופא רשאי, לפי שיקול דעתו, למסור מידע על מצבו של מטופל למטופל עצמו, לאפוטרופוסו או לקרובו.

חולי הנפש מאושפזים לצורך טיפול במחלתם מבחינה קלינית-רפואית. הם בני אדם הזכאים ליחס של כבוד לגופם ככל מטופל רגיל. על אף הסיכון האינהרנטי הנובע מעצם מחלתם (סיכוני אובדנות, תוקפנות וכיוצ"ב) – היכולת לפגוע בפרטיותם בצורה כה בוטה ללא הסכמה מוטלת בספק, אם בכלל.

לפי סעיף 2 ל חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, "אין פוגעים בחייו, בגופו, או בכבודו של אדם באשר הוא אדם". עוד נקבע בסעיף 7 לחוק היסוד: "כל אדם זכאי לפרטיות ולצנעת חייו... אין עורכים חיפוש ברשות היחיד של אדם, על גופו, בגופו או בכליו".

לכאורה, בכדי לבצע חיפוש כפוי ופולשני באזורים אינטימיים של מטופל, ללא הסכמתו, יש לעמוד בתנאי פסקת ההגבלה של החוק, בסעיף 8: "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו". עם  זאת, יש לזכור כי לבית החולים עומדת חובה כלפי המטופל לשמור על גופו ונפשו (חובת זהירות). החובה להגן על המטופל ולמנוע פגיעה בעצמו או בזולת, בין היתר ע"י מניעת ההחזקה של חפץ מסוכן – מתבקשת לאור חובת הזהירות של בית החולים כלפי מטופליו (ר' למשל פס"ד הדסה נגד גלעד).

לפי תקנות טיפול בחולי נפש, סעיף 1 (הגדרות): "חפץ מסוכן - כל חפץ העלול, לדעת הרופא או האחות, לשמש בידי החולה לפגיעה בעצמו או בזולת, בנסיבות הכרוכות במצבו הרפואי". לפי סעיף 32 לתקנות (חפצים מסוכנים): "ניתנה הוראה להשגחה מיוחדת או לאמצעי כפיה, תיקח האחות האחראית או האחות והממונה מן החולה כל חפץ מסוכן ותמנע ממנו קבלת כל חפץ מסוכן בכל דרך שהיא". הגדרה זו הינה רחבה, כאשר יש להפעיל שיקול דעת, להרחיק כל חפץ אשר יש חשש כי יהווה סכנה למטופל המסוכן לעצמו ולסביבתו, ולהורות במידת הצורך על השגחה צמודה על המטופל. לפי סעיף 55 לתקנות (עריכת חיפוש): "חייבו נסיבות העניין עריכת חיפוש על גופו של חולה או מבקר בבית החולים, ייערך החיפוש על גופה של אישה בידי אישה ועל גופו של גבר בידי גבר". התקנות אינן מגדירות בצורה מפורשת מהו "חיפוש". גם הביטוי "חיפוש על גופו של חולה" – נתון  לפרשנות, האמנם נכלל בתוכו גם חיפוש אינטימי (בנקבי הגוף). עם זאת, התקנות מחייבות חיפוש גופני ע"י בן אותו המין, כך שיתכן ובמשתמע ניתן להסיק גם לענייננו. התקנות אינן מחייבות כי ביצוע חיפוש יתבצע ע"י צוות רפואי (יתכן גם ע"י איש בטחון, למשל). עם זאת, בנוגע לחיפוש "אינטימי" נראה כי מומלץ להסתייע ברופא לאור הרגישות והמיומנות הנדרשת. התקנות שותקות גם לגבי מהן "נסיבות" שיחייבו עריכת חיפוש.

מטרת החיפוש: במוסד המטפל בחולי נפש, קיים חשש מתמיד של פגיעה עצמית של מטופל, או לחילופין פגיעה בזולת (מטופל אחר, עובד או מבקר). כאמור, כחלק מהטיפול הרפואי הנאות, מחויב המוסד הרפואי להגן על גופו של המטופל, וזאת בין היתר ע"י מעקב אחר הימצאותם של "חפצים מסוכנים" בגבולות המוסד וברשות המטופלים.

האם ניתן לומר, אם כן, שהחיפוש האינטימי נועד לתכלית ראויה? יתכן, אך ללא ספק שלא כפרוצדורה שגרתית, אלא רק כאשר ישנה סבירות גבוהה להניח קיומו של חפץ מסוכן, וחשש ממשי לשימוש בו בצורה שתסכן את המטופל או סביבתו. עפ"י חוק היסוד, גם אם ישנה "הצדקה" לכאורה לחיפוש, יש לבצעו בצורה מידתית, דהיינו – במידה שתשיג את המטרה הראויה הנ"ל של הגנה ושמירה בצורה שתפגע בצורה הפחותה ביותר בזכויות הפרט ובכבודו (נוסחת איזון). כלומר, יש לבחון האם יש דרך חיפוש אחרת, פוגענית פחות, שתשיג את אותה המטרה (כדוגמת חיפוש בכליו של המטופל, או השגחה מיוחדת, למשל).

מכאן, שאין לבצע חיפוש גופני כרוטינה, אלא כמתחייב מנסיבות העניין, תוך הפעלת שיקול דעת וכמובן קבלת הסכמה מהמטופל. ישנה הסכמה כי כאשר מדובר באשפוז כפוי, וישנו חשד ממשי לקיומו של חפץ מסוכן – ניתן לבצע את החיפוש.

לסיכום: 

• נדרש קיומו של חשד ממשי ומבוסס ("יסוד סביר") לקיומו של חפץ מסוכן.
• בקשת הסכמה מן המטופל, שהרי שיתוף פעולה מצדו יסייע לפעולה.
• לאור רגישות העניין נמליץ על ביצוע החיפוש ע"י רופא/ה, ולא ע"י איש בטחון, ככל שניתן.
• במקרה של סירוב מצד המטופל: אשפוז מרצון: אין לחפש בכפיה. יש לשקול אפשרות למציאת החפץ בדרך לא פולשנית (למשל- השגחה מיוחדת; בידוד המטופל, תו"כ השגחה, עד לעשיית צרכים ופליטת החפץ מעצמו). לחילופין שקילה לשחרר את המטופל לביתו או לטיפול מרפאתי, בהנחה ואין סיכון המחייב אשפוז. אשפוז בכפייה: בהתאם להנחיות משרד הבריאות ניתן לחפש בכפייה כאשר ישנו חשד ממשי לחפץ מסוכן. לא כשגרה.

ראשית, בכל מקרה של התנהלות מול אפוטרופוס, ובמיוחד במצבים בהם מתעוררים קשיים בהתנהלות מולו, כדאי לבקש לעיון את צו המינוי כאפוטרופוס, על מנת לבחון שאכן קיים מינוי כדין, וכן על מנת לבדוק האם המינוי לענייני גוף הוא מלא, דהיינו האפוטרופוס בא בנעליו של המטופל בכל הנוגע לקבלת טיפול רפואי, או שהמינוי הוא מסויג בסייג כלשהו.

במסגרת פרק שלישי1 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות "עקרונות ודרכי פעולה של אפוטרופוס", מפורטות מחויבויותיו של מי שמונה כאפוטרופוס, ולרבות החובה לפעול בשקידה, במיומנות, במסירות ובלא התרשלות, ולנהוג בתום לב לשמירת עניינו של האדם שהוא אפוטרופסו ולא לטובת ענייניו שלו (סעיף 67ד).

כבר נקבע בפסיקה, כי אפוטרופוס אינו רשאי לסרב לטיפול רפואי שהוא לטובת החסוי, וכי בית המשפט מוסמך להתערב במקרים אלו, על מנת להבטיח את טובתו. המבחן להתערבות בית המשפט הוא מבחן תועלתני-תוצאתי, ועל פיו יש לבחור באותה פעולה, אשר תוצאותיה יגדילו במידה הרבה ביותר את רווחתו של החסוי. במסגרת מבחן זה בודק בית המשפט אם הטיפול הוא "מידתי", דהיינו, אם יש בו כדי להטיב את מצבו של המטופל במידה מספקת כדי להצדיק את נקיטתו, במיוחד על רקע כל נזק או הכבדה אפשריים שהטיפול עלול לגרום, ואם הוא עולה על החלופות האחרות שעומדות על הפרק.  

 לפי סעיף 67ו לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות: (א) האפוטרופוס ישמע את דעת האדם שהוא אפוטרופסו, ישתפו בכל עניין והחלטה הנוגעים אליו ויתייעץ עמו, אם ניתן לברר את דעתו; לשם כך ימסור האפוטרופוס לאדם את המידע הדרוש לו, לרבות מהות העניין נשוא ההחלטה או הפעולה, החלופות האפשריות, היתרונות והחסרונות שבבחירת כל אחת מהן ואת המלצתו של האפוטרופוס, אם ישנה, והטעמים ביסודה.

ההחלטה לגבי המשך מתן הטיפול החיוני (כדוגמת טיפול דיאליזה; מתן חמצן וכד') הינה החלטה טיפולית, בתחום אחריות המטפל. חשוב לתת לאפוטרופוס את ההסברים המלאים לגבי הטיפול - הסיכונים והסיבוכים באי מתן הטיפול בהתאם לפרקטיקה וכן הלאה. במידה ורמת ההבנה של המטופל מאפשרת שיתוף שלו בנושא, ניתן גם לנסות ולשוחח עימו על חשיבות הטיפול – הן לצורך קבלת שיתוף פעולה מצידו, והן לצורך שכנוע של האפוטרופוס.

בנוסף, מומלץ כי המטפל יבהיר לאפוטרופוס את ההשלכות הרפואיות של הסירוב להשלים את הטיפול, גם אם אין מדובר בסכנת חיים מיידית. בהתאם לסיטואציה, כדאי גם להבהיר לאפוטרופוס את איכות החיים הירודה הצפויה למטופל בהמשך, במידה והטיפול לא יינתן / לא יושלם, לרבות, חלילה, את האפשרות של מות המטופל, אם אכן קיימת. מומלץ לתעד בכתב את אי ההסכמה ואת ההסבר שניתן.

 כמו כן, מומלץ לתעד בכתב כל פרט הרלוונטי להבנת האירוע ופעולות הצוות.

יצוין כי סעיף 57 לחוק הכשרות קובע כי האפוטרופוס אחראי לנזק שנגרם לאדם שהוא אפוטרופסו, וביהמ"ש רשאי לפטרו מן  האחריות למעשיו אם פעל בתום לב ונתכוון לטובתו – בענייננו ניתן יהיה, תיאורטית, לטעון כנגד האפוטרופוס כי גרם בהתנהגותו נזק למטופל, וזאת שלא בתום לב שכן העובדות הוסברו והיו ידועות לו.

במידה וההסברים והשיחות לא צלחו ולא השיגו מטרתם, ובכל מקרה של התנהלות בלתי סבירה או בלתי הגיונית של האפוטרופוס, קיימת תמיד האפשרות לפנות לבית המשפט: סעיף 44 לחוק הכשרות מאפשר לביהמ"ש לבקשת כל צד מעוניין (דהיינו- גם בית החולים) לתת לאפוטרופוס הוראות בכל עניין הנוגע למילוי  תפקידו.

סעיף 61 לחוק הכשרות מאפשר לביהמ"ש לפטר אפוטרופוס אם לא מילא תפקידיו כראוי או מכל סיבה אחרת.  לפיכך, אם הצוות הרפואי מגיע למסקנה כי התנהגות האפוטרופוס פוגעת ו/או מסכנת את המטופל, הרי שקיימת האפשרות לפנות לביהמ"ש אשר מינה אותו, בבקשה לפטרו ולמנות אפוטרופוס אחר תחתיו.

מתן טיפול ללא הסכמה: סעיף 15 לחוק זכויות החולה מאפשר ליתן טיפול רפואי גם ללא הסכמה, באם עומדים בתנאים המפורטים בסעיף. במקרים המתאימים ניתן להחיל את סעיף 15 (2) לחוק – טיפול רפואי בניגוד לרצון  המטופל – מול האפוטרופוס. לפי סעיף זה, במקרה של טיפול רפואי הנדרש בהקדם, לשם מניעת סכנה חמורה למטופל (כגון סיום מסודר של טיפול הדיאליזה), ניתן לתת טיפול גם ללא הסכמה, בעזרת ועדת אתיקה, ובהתאם להנחיות בחוק